个人承包工程的合同效力与工程造价问题

个人承包的工程，不是挂靠，就是完全没有企业，是连工带料总承包，而且没有施工合同，是手指工程。现在有纠纷，需要用09定额鉴定，这样的话管理费和利润按什么取费？ 正常取费还是管理费按劳务分包？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

新司法解释删除了关于没收非法所得的规定，因为司法实践中法官一般也不会适用司法解释的规定真的没收承包人的工程价款，由于法律的适用性较差，新的司法解释取消了原来的这一规定。因此，在立法层面，关于扣除和没收无效建设工程施工合同的管理费和利润问题已经没有了法律基础。

《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第5.3.3条规定：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按期进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。”根据鉴定规范可以按照定额最终计算出管理费和利润的数额。

另外再重点强调一下关于定额的成本思维和清单的交易思维。只有在交易价格不明确时，才会考虑通过定额或者市场询价等其他方式推出交易价格的金额。例如以100万的价格将某工程发包给个人，无论一百万中包含的利润和管理费数额是否合理，双方已经达成了一致最终也应该按照约定好的交易价格进行结算。即便承包人收到100万工程款后没有支付税金等费用，发包人也没有理由要求从一百万中扣除税金等相关费用。

这个案例中如果双方不能就管理费和利润的取费标准达成一致，根据《施工合同司法解释（一）》应该按照履行地的建设行政主管部门发布的计价依据和方法进行鉴定，也就是在约定不明时按照定额进行结算。