「最高院指导案例」建工纠纷的第一枪，通常从财产保全打响

建工纠纷的第一枪，通常从财产保全打响！

案件背景

不仅是建工纠纷案件，对诉讼有所了解的朋友，或多或少都听说过财产保全。根据《民事诉讼法》第103条的规定，所谓的财产保全，就是指法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使得将来生效的判决难以执行或者造成当事人其他损害，比如当事人一方紧急转移资金或财产、分割财产、无偿转让财产等等，造成赢了诉讼却执行不到款的“赢了又没有完全赢”的尴尬局面，为了尽可能避免这种局面，经当事人申请，法院可以裁定对另一方财产进行保全，保全的方式主要包括查封、扣押和冻结。

由于财产保全会限制被保全人对名下资产的处置权，一定程度上可以逼迫被保全人妥协，因此财产保全也常常作为诉讼策略之一，被广泛使用。具体到资金密集型的建设工程行业，尤其对开发商来说，几乎每天都有大量的资金进出，这些资金如同血液，输向身体的各个器官。如果财产保全切断了动脉，阻断了血液的流动，那么开发商就极易进入休克状态。这两年来，我们看到了不少开发商巨头，因为流动性的问题陷入困境，甚至濒临破产。

正因如此，当承包人与发包人产生纠纷，承包人会以迅雷不及掩耳之势，尽一切可能申请对发包人采取财产保全措施，当然，发包人也会尽一切可能采取反制措施，主要方式就是采取反担保或者由案外人提供资金担保，达到解除财产保全的效果。

双方之间的battle就此开始。这也是为什么我们说，建工纠纷的第一枪，通常从财产保全打响。受到“枪伤”的，要么是承包人、要么是发包人，或者是担保人。

本期拆解的案例是最高院120号指导案例，该案就是担保人受到“枪伤”的案例。

该案件即是青海金泰融资担保有限公司（“金泰公司”）、上海金桥工程建设发展有限公司（“金桥公司”）及青海三工置业有限公司（原公司名称为青海海西家禾酒店管理有限公司，“家禾公司”）建设工程施工合同纠纷执行复议一案[1]。最高院的最终裁定足以引起包括担保公司在内的每一个担保人的重视，担保人应当重新审视和掂量一下担保责任风险。

金泰公司是本案的复议申请人，其是青海省国资委下设的融资担保公司，主要经营范围是提供诉讼或融资担保；金桥公司是本案的申请执行人，是一家设立在上海市浦东新区的建设工程施工企业，具有建筑工程施工总承包一级资质；家禾公司是本案的被执行人，是一家设立在青海省德令哈市的酒店管理、房地产开发及销售的公司。

本案审判长为赵晋山法官，审判员为葛洪涛、邵长茂法官。赵晋山法官于2022年6月被任命为最高院第一巡回法庭副庭长，曾为最高院执行局副局长。

事实梳理

与案例研究院之前几期不同，该案是与建工纠纷案件有关的执行异议案件，审理概况与案件事实关联性极高，案情也较为精彩，因此本期就不再将审理概况与案件事实拆分，以便各位读者对案件全局有更清晰得了解。

2013年10月，因家禾公司怠于支付施工款项，金桥公司向青海省高院提起诉讼，要求支付工程款2,800余万元，以及相应的损害赔偿金、利息等。

于此同时，金桥公司向青海省高院申请财产保全，青海省高院对家禾公司名下2个银行账户存款各冻结1,500万元，上述2个账户实有存款共计23万余元。另外，青海省高院还查封了家禾公司名下土地使用权，面积有3万多平。值得一提的是，该土地使用权已向金泰公司抵押，抵押金额为1,000多万元。

青海省高院作出上述财产保全后，家禾公司因为需要办理银行贷款，因此向青海省高院申请解封其中一个已冻结账户，由案外人宋女士以1,500万元的银行存款提供担保。因此，青海省高院随即冻结了宋女士银行存款1,500万元，解除了对家禾公司其中一个银行账户的冻结措施。

2014年5月22日，金泰公司向青海省高院提供担保书，称愿为家禾公司提供担保，若法院判决家禾公司承担责任，家禾公司无力承担责任时，保证人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1,500万元，并申请解除对宋女士1,500万元担保存款的冻结措施。

金泰公司提供担保后，青海省高院解除了对宋女士1,500万元担保存款的冻结措施。

2014年11月份，青海省高院作出一审判决[2]，判令家禾公司向金桥公司支付工程款18,319,433.96元及其利息、违约损失1,692,826.7元。

对于该判决，家禾公司不服，向最高院提起上诉，最高院于2015年11月份作出终审判决[3]，将工程款调整为18,519,433.96元，抹去了违约损失。

金桥公司取得生效判决后，随即向青海省高院申请强制执行。

经青海省高院核查，家禾公司除已经被抵押的土地使用权及地上的在建“三工城市广场”工程外（该财产也已向金泰公司抵押，抵押金额2.32亿元），无其他可供执行财产。

根据上述核查结果，青海省高院将金泰公司担保账户的820万元存款划扣，用于履行金桥公司取得的生效判决。

对于青海省高院作出的划扣行为，金泰公司直接炸毛了，立即向青海省高院提起执行异议。

2016年7月18日，青海省高院作出裁定[4]，认为被执行人家禾公司无财产可供执行，因此划扣作为担保人的金泰公司银行账户合理合法，驳回了金泰公司的执行异议。

明明家禾公司有土地使用权以及地上建筑，而且该财产还抵押在金泰公司名下，对于青海省高院寥寥数字的裁定，金泰公司当然一万个不服。为了进一步证明家禾公司的财产价值，金泰公司还委托资产评估机构对家禾公司“三工城市广场”在建工程进行评估，评估总价为4.83亿元。

金泰公司拿着该份评估报告，立即向最高院申请复议，证明被执行人的财产足以清偿债务。

2016年12月11日，经审查，最高院作出复议裁定[5]，认为青海省高院对于金泰公司提供的上述事实未作审查核实，属于认定基本事实不清，因此撤销了青海省高院的裁定，发回重审。

各位读者应该和金泰公司一样，会觉得都发回重审了，青海省高院不得乖乖就范，立马纠正执行措施，返还已扣划的金泰公司820万元资金？

如果案件如上所料，那么也不值得浪费我们的笔墨出这么一期了。案件还是迎来反转。

青海省高院重新审查后，作出了新的裁定[6]，虽然审查认可了被执行人名下有估价4.83亿元的在建工程，但还是作出了驳回金泰公司要求返还已扣划820万元的请求。具体理由将在第三部分进行拆解。

我想金泰公司看到该裁定书，是既出乎意料，也极为愤怒。不出所料，金泰公司当然向最高院再次申请复议。

最高院作出最终裁定[7]，驳回了金泰公司的复议申请，维持青海省高院作出的（2017）青执异12号的执行裁定。同样，具体理由将在第三部分进行拆解。

拆解&分析

青海省高院的裁定在被最高院撤销、发回重审后，仍然作出驳回金泰公司的裁定，确实出乎意料。此外，青海省高院的说理也是“很有精神”。

与青海省高院的理由不同，最高院将金泰公司的担保认定为一般保证，从一般保证出发，推导出在债务人有财产的情况下，仍然可以直接执行一般保证人的财产。对此说理，我们大呼长见识！

青海省高院

在债务人/被执行人家禾公司仍有财产的情况下，青海省高院仍然执行保证人财产的理由如下：

1）由于金泰公司提供担保，因此青海省高院对家禾公司其中一个账户进行解封，该账户之后存在进账款超出1,500万元的情况，法院未对该进账款进行控制，是金泰公司的原因，因此金泰公司要承担相应的担保责任。

2）执行金泰公司的存款，符合执行经济原则。换句话说，要对家禾公司名下的土地使用权及在建工程进行处置，执行周期和成本太高，不够经济。

3）家禾公司名下的土地使用权和在建工程反正已经抵押给你金泰公司了，执行你金泰公司的存款，你可以统一行使抵押权和保证追偿权，不用劳烦法院在本案中推拍，同时还有利于推进在建工程建设，多好啊！

4）你金泰公司也对在建工程进行评估了，评估价格达4.83亿元，而本案的标的满打满算也就2,000万元，如果拍卖在建工程，不经济且可能对被执行人生产经营产生巨大不利影响。

综上，青海省高院将被执行人视为无财产可供执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2008修订）》（“《执行规定》”）[8]第85条的规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

虽然笔者在实务中也遇到过执行标的评估价高、诉讼标的金额小，执行法院有顾虑，迟迟不开展推拍工作的情况，但拆解完青海省高院的说理，还是惊出一声冷汗，或许是引发了笔者当年天天求法院推拍的惨痛回忆，亦或是庆幸当年笔者遇到的执行法院并未向青海省高院这样“很有精神”。

那么，青海省高院的说理最高院认可吗？最高院会从什么角度给出理由？

最高院

最高院的说理是一个层层推导的过程，具体如下：

1）《执行规定》第85条以及金泰公司的承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。

这一点，笔者也是认同。根据《执行规定》第85条的规定，保证人承担保证责任是有前提的，即被执行人物财产可供执行或其财产不足以清偿债务。

同样的，金泰公司的承诺是，若法院判决家禾公司承担责任，家禾公司无力承担责任时，保证人愿承担家禾公司所应承担的责任，担保最高限额为1,500万元。

一般保证规定在《担保法》第17条第1款及第2款[9]，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

按照最高院的逻辑，金泰公司作出的类似于一般保证的承诺，其应当具备先诉抗辩权才对。也就是说，在未对嘉禾公司全部财产采取强制措施前，金泰公司有理由拒绝承担保证责任。那么，最高院又为何推导出不予支持的呢？

2）最高院认为，根据《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》（“《担保法解释》”）[10]第131条的规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

据此，最高院认为，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，金泰公司尽管承诺的是在家禾公司无力承担本案责任时，承担家禾公司所应承担的责任，但由于家禾公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。

对于最高院的上述说理，笔者确实大呼好家伙！原来要求法院强制执行被执行人财产，还要考虑是否属于方便执行财产。只不过，笔者担心，对于“方便”的判断，是否会成为执行法院怠于执行的托词呢？

案后语

不仅仅是建工领域的从业人员，我们希望每一位读者都可以看到本期案例，因为屏幕前的你，都可能出于某种原因，为债务人提供一般保证，承担一般保证责任。

老实说，在拆解本期案例前，笔者从未想过，执行被执行人名下财产的方便程度，会阻却先诉抗辩权的行使。考虑到本期案件是指导案例，如果作为类案适用，会不会让执行难上加难？

可能值得庆幸的是，2021年1月1日生效施行的《最高院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（“《民法典担保制度解释》”）对《担保法》及有关司法解释进行了一定程度的修改，该解释第26条规定，一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

此外，与《担保法解释》相比，该解释也并未将“不能清偿的财产”界定为“可以执行的动产和其他方便执行的财产。”

我们期待未来会有不同的指导案例出现。