案件背景

上一期我们聊了“挂靠”，这一非常具有本土特色但又极为常见的现象，其中建筑工程领域的挂靠行为尤为复杂，并非定性为非法或违规即能解决问题。在上一期案例的最后，我们也讲到建设工程项目中的转包和挂靠施工行为存在交叉，如何准确区分二者是一技术活。更何况，实践中出现的情况纷繁复杂，单单判断是否是“挂靠”行为就已经大费周折，更别提和转包、肢解分包搅合在一起了。

但是，复杂无法阻挡我们攀登的脚步。我们相信，一个清醒的大脑，是维护自身亦或是当事人利益的最大法宝。拥有这样的大脑，需要不断地学习、研究、拆解，以及在实战中刻意重复地练习和打磨。

本期我们拆解一个较为复杂的案例——凯哥与六盘水盘南产业园区管理委员会、重庆市德感建筑安装工程有限公司、北京申安投资集团有限公司及贵州申安盘南投资有限公司建设工程合同纠纷一案[1]。

说该案件案情复杂，原因是该案件还糅杂了建设工程BT融资法律关系，以及与该案事实存在关联的诸多其他诉讼案件。为了方便读者聚焦本期主题，我们对案件事实进行修剪，在确保读者可以读懂的前提下，删除与建设工程合同纠纷无关的细枝末节，希望读者可以理解。

该案再审阶段的审判长为王朝辉法官，审判员为郭凌川、刘丽芳法官。王朝辉法官是浙江慈溪人，2017年9月1日被任命为最高院审判员，现为最高院第五巡回法庭审判员。

该案申请人凯哥，重庆市渝中区人士；被申请人六盘水盘南产业园区管理委员会（“盘南管委会”）是六盘水盘南产业园区的管理职能机构，2019年6月20日在盘州市事业单位登记管理局登记设立，现已注销；一审第三人重庆市德感建筑安装工程有限公司（“重庆德感公司”）是一家设立在重庆市江津区的建筑工程施工总承包企业，具有一级承包资质；一审第三人北京申安投资集团有限公司（“北京申安公司”）是一家设立在北京市大兴区的投资公司；一审第三人贵州申安盘南投资有限公司（“贵州申安公司”）是一家设立在贵州省六盘水市的投资公司，主要对城镇基础设施及附属设施进行建设投资，其大股东为北京申安公司。

审理概况

2019年，凯哥向贵州省六盘水市中院提起诉讼，以实际施工人身份，要求盘南管委会支付工程款128,756,434.17元及相应利息，并返还实际由其支付的保证金2,000万元及相应利息。

一审法院经审理认定凯哥虽然属于适格原告，但并非实际施工人，庭审中凯哥也不愿意变更诉讼请求，因此判决驳回凯哥的全部诉讼请求[2]。

凯哥自然不服一审法院的判决，向贵州省高院提起上诉。经审理，贵州省高院认定凯哥甚至都不是适格的原告，因此于2020年11月12日，裁定撤销了贵州省六盘水市中院作出的判决，驳回凯哥的起诉[3]。

上述裁定作出后，凯哥随即向最高院申请再审，最高院于2021年9月16日作出终审裁定，驳回凯哥的再审申请。

事实梳理

2013年3月，贵州省盘县人民政府（现贵州省盘州市人民政府）作为甲方，重庆德感公司作为乙方签订了《六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》（“《框架协议》”），约定将六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设项目以项目回购的方式发包给重庆德感公司承建。

2013年3月15日，盘南管委会作为发包人与重庆德感公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》（“《施工合同I》”），凯哥作为重庆德感公司的委托代理人在该合同上签字。合同约定的工程项目是盘南产业园区盘南大道工程建设。此外，还对合同价款、支付节点等进行了约定。

而后，重庆德感公司出现资金严重短缺、工程停工的状况。2015年12月20日，贵州省盘县人民政府、重庆德感公司、北京申安公司三方签订了《框架补充协议》。补充协议约定，由贵州省盘县人民政府下属单位盘南管委会与北京申安公司共同组建项目公司参与案涉工程的投资建设，该项目公司作为案涉工程的建设投资管理主体，北京申安公司向项目公司提供盘南大道后续建设资金直至工程完工，重庆德感公司继续作为案涉工程的施工单位，并与盘南管委会、项目公司重新签订施工合同。

2015年12月22日，盘南管委会（甲方）与贵州申安公司（乙方）签订《建设投资合同》，约定盘南管委会是案涉项目业主方，行使业主单位对项目的监督、管理、决策等权力；贵州申安公司为项目投资主体，享有项目的发包权，并将本项目发包给施工单位，依据盘南管委会授权履行发包人相应职责。至此，案涉项目的发包人变更为贵州申安公司。

2015年12月23日，变更后的发包方，即贵州申安公司，与重庆德感公司签订了《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设工程施工合同书》（“《施工合同II》”），约定原发包人盘南管委会与重庆德感公司的承包关系已经解除，项目的发包主体已经变更为贵州申安公司。双方对项目名称、工程内容、项目承包范围及承包方式、合同价款及工程质量与工期、双方的权利和义务等事项作了约定。

2013年5月31日，凯哥与重庆德感公司签订了《工程项目内部承包经营合同》（“《内部承包合同》”），约定凯哥作为重庆德感公司职工，经重庆德感公司同意，自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目。合同约定，工程在公司内部对凯哥实行独立核算，凯哥承包工程的一切债权、债务均由其自行承担，工程项目承包经营的盈亏均由凯哥自行享有和承担。此外，双方约定，工程名称为盘南产业园区盘南大道工程建设，工程内容和承包范围包括按总包方与工程业主签订的建设工程施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定的全部施工内容，工程业主与总包方所签订的施工合同内容在履行过程中或者在本合同签订后权利义务内容发生变更的，双方特别约定其变更内容也视为本合同的有效组成部分。

2016年1月13日，重庆德感公司向贵州申安公司汇款1,000万元（注：性质为保证金）。

2016年2月2日，重庆德感公司向贵州申安公司汇款1,000万元（注：性质为保证金）。

此外，在案涉工程施工过程中，老黄、老林、老张及老钟等多位自然人以重庆德感公司怠于支付案涉项目部分工程的施工款项向法院提起诉讼，受理法院陆续作出了重庆德感公司向上述人员支付工程欠款及利息的判决。

拆解&分析

读过案例研究院前三期的朋友应该有这样的感受：未来法院对于以实际施工人身份提起的诉讼，都会变得格外警觉。事实也的确如此。拿本案来说，原告凯哥是否是实际施工人，决定了法院是否受理该案，以及是否支持其突破合同相对性的诉讼请求。

本案中，凯哥到底是否是挂靠实际施工人是各方争议的焦点。为了让读者理解更为透彻，我们打算比本案受理法院嚼得更细一点，从以下三个方面分别进行拆解：

1、是否是“挂靠”？

对于这个问题，一审法院、二审法院及最高院有不同的判断。

我们先回顾一下案例研究院上一期的内容。虽然法律层面没有对“挂靠”下过明确的定义，但通过上一期研读最高院案例，针对“挂靠”我们明确提到两个关键词：“借用资质”及“以被挂靠人的名义”。请各位读者牢牢记住这两个关键词，然后我们再继续。

一审法院的判断

针对是否是“挂靠”，一审法院依据以下几点：

1）《内部承包合同》仅是重庆德感公司与凯哥的内部关系，对外不具有约束力。理由是该合同约定：凯哥自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目，工程在公司内部对凯哥实行独立核算。另外，重庆德感公司在诉讼中也主张，凯哥对工程是否享有权益需以其与凯哥内部结算为前提。

2）在其他相关案件中，尤其是在老邓等人诉重庆德感公司及凯哥给付工资一案中，凯哥陈述其与重庆德感公司是内部承包，并非挂靠关系。

3）在其他相关案件中，尤其在老张、老黄等人与重庆德感公司之间的分包合同纠纷案件中，有关的《分包合同》均由重庆德感公司盖章。虽然凯哥在法定代表人或委托人处签字，但凯哥在这些案件中陈述是受重庆德感公司委托，以重庆德感公司名义进行，并且这些案件中的相关方也只认可重庆德感公司。

基于以上几点，一审法院认定凯哥与重庆德感公司并非挂靠关系。

点评：

各位读者是否觉得不太对劲？我们认为一审法院存在两个问题：

1）未深究《内部承包合同》条款约定的内在含义。

虽然《内部承包合同》约定凯哥是重庆德感公司职工，自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目，但该合同明确约定对凯哥实行独立核算，凯哥承包工程的一切债权、债务均由其自行承担，工程项目承包经营的盈亏均由凯哥自行享有和承担。

很显然，该约定实质含义是“借用资质”。即，凯哥借用重庆德感公司一级施工资质，有关盈亏凯哥自行承担，与被借用的重庆德感公司无关。

2）过分依赖其他相关案件中的当事人陈述。

在其他案件中，凯哥的陈述和利益诉求与本案是不同的。比如在老邓等人诉重庆德感公司及凯哥给付工资一案中，凯哥为了免于承担支付责任，当然不愿意承认与重庆德感公司之间是挂靠关系。同样，相关方仅认可重庆德感公司，也并非是否认凯哥与重庆德感公司挂靠关系的依据。

相反，我们认为在其他相关分包合同纠纷案件中，比如老张、老黄等人与重庆德感公司之间的分包合同纠纷一案，反而证明了凯哥与重庆德感公司存在挂靠关系。理由是，在这些分包合同中，凯哥均是以重庆德感公司的名义进行签署，这不正是“以被挂靠人的名义”吗？

至于这些案件中的相关方也只认可重庆德感公司，其实也是反映了我们上一期中提到的“善意相对方”，对“挂靠”不知情的可不仅限于挂靠人的上游（即，发包人），当然也包括挂靠人的下游，比如分包合同的承包人或者转承包人等。

综上，我们认为凯哥和重庆德感公司是挂靠关系。

二审法院及最高院的判断

二审法院并未明确判断凯哥和重庆德感公司是否存在挂靠关系，而将重点放在了是否是实际施工人的判断。这的确也无可厚非，毕竟只需判断是否是实际施工人，即可确定凯哥是否具有主体资格。

最高院认定凯哥和重庆德感公司是挂靠关系，但很遗憾，最高院并未充分说理，仅一句“结合《内部承包合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系”结束。

点评：

虽然最高院仅结合《内部承包合同》内容，就将该合同认定为挂靠合同，并未耗费更多笔墨进行说理，但这一句话也恰恰印证了我们上述对“挂靠”关系的拆解。

如上点评，从《内部承包合同》约定来看，凯哥实行独立核算，债权债务以及项目盈亏均是自担。实际上，凯哥无非就是借用了重庆德感公司的一级承包资质而已。

从实际履行情况来看，凯哥签署的承揽合同、分包合同等等，都是以重庆德感公司的名义进行，这也是“挂靠”的典型特征。

2、是否存在转包及肢解分包？

上一期中，我们提到最高院承认“挂靠”与“转包”行为存在竞合。该案即是如此。

凯哥与重庆德感公司签订《内部承包合同》有这样的约定：工程名称为盘南产业园区盘南大道工程建设，工程内容和承包范围包括按总包方与工程业主签订的建设工程施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定的全部施工内容，工程业主与总包方所签订的施工合同内容在履行过程中或者在本合同签订后权利义务内容发生变更的，双方特别约定其变更内容也视为本合同的有效组成部分。

从上述约定我们可以看出，该《内部承包合同》与总包方、发包方签订的建设工程施工合同进行了绑定。换句话说，总包方、发包方签订的建设工程施工合同是什么工程范围、工程内容，《内部承包合同》与该内容保持一致。法律意义上，这就是转包合同。

故事仍未到此结束。在存在转包的情况下，不具有施工主体资质的自然人老黄、老林、老张及老钟等人与以重庆德感公司的名义签署的多份《分包合同》，包括对案涉项目的土石方挖运及填筑、土石方爆破等等，这种行为属于肢解分包，法律上称为违法分包。即本案中，转包人将转承包的工程进行肢解，分别发包给其他的施工人。

3、谁是实际施工人？

凯哥是不是实际施工人？

对于这个问题，我们还是先回顾一下实际施工人这一重要概念。案例研究院之前几期也反复强调这个概念。虽然法律层面没有明确的定义，但是通过之前拆解的最高院案例，我们知道，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

从证据角度来说，想证明自己是实际施工人，核心就是要提供证明自己投入资金、人工、材料、机械设备等，进行实际施工的证据。

本案中，二审法院贵州省高院和最高院也给出类似的定义。

二审法院认为，实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。

最高院认为，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人。

点评：

从证据角度看，根据《内部承包合同》的约定，凯哥具有成为实际施工人的可能性。但除此以外，凯哥却未能提交证据证明其已经履行了实际出资、租用或购买设备、组织人员进行实际施工的证据。其口口声声称交纳给发包人贵州申安公司的保证金，实际上是由他提供的。然而，一审、二审和再审，也仅有重庆德感公司支付给贵州申安公司的银行凭证，凯哥自始至终未提供其向重庆德感公司转账的凭证。

与凯哥不同的是，案外人老黄、老林、老张及老钟等人，在与重庆德感公司施工合同的纠纷案件中，不仅提供了分包合同，还提供了实际施工的证据，法院也依法认定上述自然人为实际施工人。

因此，最高院在认定凯哥是挂靠人的情况下，认为其又通过违法分包或肢解分包等方式，将案涉工程交由他人实际施工。此外，大量的另案诉讼生效法律文书也佐证了案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯哥实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

案后语

通过对该案的拆解，我们应该对“挂靠”和“转包”行为的判定，以及两者行为竞合有了更深刻的了解。

虽然实践中挂靠人通常也是实际施工人居多，但我们不能形成思维定势，作出“挂靠”行为认定后，就理所当然地认为其也是实际施工人。通过这几期的拆解，大家应该深刻体会到“挂靠”和“实际施工人”有着不同的判定标准。

对于“挂靠”和“转包”，甚至“层层转包”来说，虽然行为上存在竞合的可能，但万变不离其宗，只要我们从认定标准和证据角度抽丝剥茧，无论多少层的转包，最终都逃不出我们的“法眼”。

最后，我们提醒各位读者，建设工程施工项目中，并非仅有唯一的实际施工人，就像本案，存在多个实际施工人的可能性。但同样的，无论有多少的实际施工人，无论案情多么复杂，最终判断的标准和依据还是不变的。

看NBA的读者朋友都知道著名的马刺退役球员蒂姆·邓肯，他有一个绰号叫“Big Fundamental”（“大基本功”），因为他的球技虽然不像科比、艾弗森之流华丽，但是基本功非常扎实，遇到再大的场面，也能冷静地用最朴实无华的脚步打进致胜一球，这就是基本功的魅力。

我们希望我们自己，也希望每一个读者朋友，通过不断地学习，以及实操中孜孜不倦地打磨，也成为自己行业那个受人尊敬的“Big Fundamental” 。