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案例来源
（中国裁判文书网）《华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书》，案号：最高法民终1287号，发布日期：2022-11-03。
裁判要点
01. 实际施工人借用其他企业资质与发包人签订建设工程施工合同，发包人如明知借用事实仍与之签订的，所签合同无效，反之，则合同有效。
02. 项目工程分为多个合同段并由不同承包人同时施工，而交工验收又未区分具体合同段，此情形下按各承包人自所签合同约定的时间分别计算各个合同段工程的工期更为公平合理。如将发包人对整个项目工程的交工验收时间作为各承包人承包施工工程部分的完工时间则有失公允。
法条索引
建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021）第9条
延伸阅读
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，应以“竣工验收合格”日为竣工日期，而非以“竣工验收备案日”为竣工之日。
——参考案例：（2017）最高法民申3347号
文书节选：根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，是以“竣工验收合格”之日为竣工日期，而非以竣工验收备案之日为竣工之日。竣工验收备案也是发包人的义务，且竣工验收备案是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排之一，是否予以备案是质监部门依法在自身职权范围内行使的权力，具有行政法律行为的性质，而竣工验收属于民事法律行为。竣工验收与竣工验收备案不同。
文书全文
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
最高法民终1287号
上诉人（原审原告）：华邦建投集团股份有限公司。住所地：略。
法定代表人：杨川，该公司总经理。
委托诉讼代理人：略。
委托诉讼代理人：略。
上诉人（原审被告）：中国中铁股份有限公司。住所地：略。
法定代表人：陈**，该公司董事长。
委托诉讼代理人：略。
上诉人华邦建投集团股份有限公司（原西部中大建设集团股份有限公司，以下简称华邦建投公司）与上诉人中国中铁股份有限公司（以下简称中铁股份公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华邦建投公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，确认华邦建投公司与中铁股份公司于2011年3月所签订的《工程施工承包合同》有效；2.依法撤销一审判决第二项，改判中铁股份公司向华邦建投公司支付因中铁股份公司非法转包而应承担的违约金及损失一亿元。3.本案一、二审案件受理费由中铁股份公司承担。事实与理由：（一）中铁股份公司因逾期竣工向华邦建投公司支付的违约金应为16660000元。中铁股份公司逾期竣工833天，根据案涉《工程施工承包合同》第四条第一款约定，每日违约金为20000元，中铁股份公司应当支付逾期竣工违约金16660000元。（二）中铁股份公司逾期向华邦建投公司交工，导致华邦建投公司逾期向业主交工的违约金系因中铁股份公司逾期交工行为产生，给华邦建投公司造成的损失，依法应由中铁股份公司承担。华邦建投公司与广西桂和高速公路有限公司（以下简称桂和公司）签订的《广西壮族自治区桂平至来宾高速公路工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）第11.5条约定以签约合同价的0.2%计算逾期交工违约金，因中铁股份公司逾期向华邦建投公司交工，导致华邦建投公司逾期向业主交工的违约金为：3474691111×0.2%=6949382元，该违约金应当由中铁股份公司承担。（三）中铁股份公司未履行《工程施工承包合同》约定的义务，存在转包行为，履约保证金26898478元依法应不予退还。由于银行保函已过期，华邦建投公司无法从出具保函的银行直接提取，中铁股份公司应向华邦建投公司支付该笔费用。（四）中铁股份公司施工进度计划严重滞后，延误工期，因工期迟延导致华邦建投公司增加的管理费用11000000元应由中铁股份公司承担。（五）华邦建投公司路面机械设备闲置费用22000000元因中铁股份公司工期延误造成，该项损失应由中铁股份公司承担。（六）华邦建投公司质保金、农民工保证金退返延期的利息损失22026845元因中铁股份公司桂来四标逾期交工造成，应由中铁股份公司承担。综上，一审判决仅支持中铁股份公司向华邦建投公司支付逾期交工违约金7340000元过低，无法弥补因中铁股份公司严重违约给华邦建投公司造成的损失，请求法院在查明事实真相的基础上，依法予以改判。
……
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效；2.华邦建投公司诉请中铁股份公司支付违约金及损失是否有事实和法律依据。
（一）关于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题
原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。
就本案而言，2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。
至于430号判决在其本院认为部分对《工程施工承包合同》效力的分析判断，对本院处理本案不具有当然的约束力；且本案一审判决系经一审法院审判委员会研究作出，而430号判决并未经该院审判委员会研究决定，故如中铁股份公司坚持认为430号判决有误，可依法向该院申请再审。
（二）关于华邦建投公司诉请中铁股份公司支付违约金及损失是否有事实和法律依据的问题
华邦建投公司提起本案诉讼要求中铁股份公司支付违约金及损失一亿元，具体构成为：1.逾期交工违约金16660000元（833天×20000元/天）；2.损失赔偿：（1）因中铁股份公司违约造成华邦建投公司逾期交工发生违约金6949382元（660天×50000元/天=33000000元，按照逾期交工违约金限额计算：3474691111元×0.2%=6949382元）；（2）履约保证金26898478元（履约保函）、因工期延后导致总承包管理费增加11000000元（22月×500000元/月）；（3）路面机械设备闲置费22200000元、逾期交工造成华邦建投公司质保金及农民工保证金退返延期产生利息损失22026845元（延期683天）。一审判决支持了华邦建投公司关于7340000元逾期交工违约金的诉求，但对其他诉求没有支持。双方当事人均不服一审判决，提起上诉。本院现针对双方诉求具体分析如下：
1.关于逾期交工违约金部分
基于本案已经查明的事实，案涉工程于2011年4月30日实际开工，规划完工日期为2013年8月15日，最后交工验收时间为2015年11月27日，扣除合同约定工期840天，逾期833天。华邦建投公司（甲方）根据其与中铁股份公司（乙方）签订的《工程施工承包合同》第八条“违约责任”第五项关于“乙方必须按合同规定的工期要求完成，否则每逾期一天应偿付给甲方10000元/天的违约金，逾期超过十天按照20000元/天计算”的约定，诉求中铁股份公司支付逾期交工违约金16660000元（833天×20000元/天）。但是，《工程施工承包合同》第四条“合同工期和要求”第二项同时亦约定：“甲方总体计划做出调整时，乙方应做出相应的调整”。案涉武宣联线黔江特大桥施工过程中进行了变更设计修改，变更后的施工图纸于2012年8月8日才获广西壮族自治区交通厅批复。一审判决据此认定案涉工程因设计变更、批复导致的延期466天应予以扣减，有相应的事实和合同依据，并无不当。华邦建投公司主张不应扣减该期限的主张不能成立，本院不予支持。中铁股份公司上诉主张案涉工程所涉征地责任应由华邦建投公司承担，华邦建投公司未依约履行合同义务导致工程延期的责任应由华邦建投公司承担，但并没有提供其已经按照《工程施工承包合同》第四条第四项关于“乙方认为工期延误是由于甲方原因造成的，应当在事件发生之日起十天内或者事件结束五天内以书面形式向甲方提出并附有关资料；由甲方确定延长工期的时间，否则工期不予延长”的约定，向华邦建投公司提交工程延期的书面请求，也没有明确其因此要求延期的具体天数。故一审判决对中铁股份公司关于其在施工过程中不存在延期的主张不予支持，并无不当，中铁股份公司的该项上诉事由不能成立。
中铁股份公司上诉另主张案涉工程工期计算不应以整个工程验收时间（2015年11月27日）为准，而应以其施工部分向华邦建投公司交工时间（2015年5月30日）为准。经查，《工程施工承包合同》第八条第五项关于逾期交工违约金承担的基础是“乙方（中铁股份公司）必须按合同规定的工期要求完成”，而中铁股份公司提交的《中间交工证书》所载中铁股份公司施工的武宣联线K4+450～K8+356.343段工程完工交验的最后时间为2015年5月30日。根据2015年11月27日的《桂平至来宾高速公路K171+550～K172+550段、武宣及来宾南联线、全线机电工程交工验收会议纪要》的所载内容，除2014年11月已经组织一次工程交工验收外，截至2015年11月，项目主体工程已经全部完成，故组织第二次交工验收，验收内容包括中铁股份公司施工的武宣联线在内的“K171+550～K172+550段、武宣及来宾南联线、全线机电工程”的交工验收。由此，鉴于案涉项目工程分为五个合同段并由不同承包人同时施工，而交工验收又未区分具体合同段并逐一进行，故遵照各自所签合同约定的时间分别计算各个合同段工程的工期更为公平合理。就中铁股份公司基于其所签《工程施工承包合同》施工的工程部分而言，《中间交工证书》显示完工交付验收的最后时间为2015年5月30日，华邦建投公司认可该部分证据的真实性，尽管不认可中铁股份公司的证明目的，但未提供进一步的反证足以推翻该部分证据拟证明的事实。中铁股份公司关于其承包施工工程部分的完工时间应为2015年5月30日的上诉主张成立，应予支持。一审判决将桂和公司对整个项目工程的交工验收时间（2015年11月27日）作为中铁股份公司承包施工工程部分的完工时间有失公允，本院予以调整。由此，中铁股份公司应向华邦建投公司支付逾期交工违约金应为3720000元[（833天-466天-181天）×20000元/天]。
2.关于损失赔偿部分
华邦建投公司诉请中铁股份公司支付逾期交工违约金的同时，又提出关于损失赔偿的多项诉讼请求。现具体分析如下：
（1）关于因中铁股份公司违约造成华邦建投公司逾期交工发生违约金6949382元的诉请。基于华邦建投公司一审提交的《中铁股份公司违约及损失赔偿金计算说明》所载，华邦建投公司该项诉求的合同依据系其与桂和公司签订的《总承包合同》中合同协议书第九条和项目专用合同条款数据表第11.5项的约定。但是，中铁股份公司并非《总承包合同》的签约人，该合同并非当然约束中铁股份公司；华邦建投公司在依据《工程施工承包合同》向中铁股份公司主张逾期交工违约金的情况下，华邦建投公司又依据《总承包合同》向中铁股份公司主张逾期交工违约金属重复诉请，且华邦建投公司也没有证据证明其已经向桂和公司支付了其主张的逾期交工违约金。由此，一审判决认定华邦建投公司主张该项违约金缺乏事实和法律依据，未予支持，并无不当。
（2）关于履约保证金26898478元的诉请。华邦建投公司主张依据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款中关于“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还”之规定，主张银行保函项下的26898478元的履约保证金，华邦建投公司应不予返还；由于保函已过期，华邦建投公司无法从出具保函的银行直接提取，故中铁股份公司应向华邦建投公司支付该笔费用。经查，2011年3月25日，工行北京西客站支行向华邦建投公司发出《履约银行保函》，载明：鉴于中铁股份公司与华邦建投公司签订修建（广西桂平至来宾高速公路）第四合同段合同协议书，并保证合同规定承担该合同段工程的实施和完成及其缺陷修复，我行愿意出具保函为中铁股份公司担保，担保金额为26898478元……，本保函有效期最迟不超过2013年9月30日。由此，华邦建投公司诉求的26898478元履约保证金并非已经实际交付的履约保证金，而是工行北京西客站支行出具保函，承诺担保代为清偿的金额。由于该保函已经于2013年10月1日失效，华邦建投公司请求中铁股份公司向其返还保函项下的履约保证金，依据不足。华邦建投公司引述的《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款的规定并不适用于本案，一审判决对其该项诉求不予支持，并无不当。
（3）关于因工期延后导致总承包管理费增加11000000元、路面机械设备闲置费22200000元、逾期交工造成华邦建投公司质保金及农民工保证金退返延期产生的利息损失22026845元的诉请。华邦建投公司主张的以上三项费用系针对整个桂来高速公路工程所发生的费用，而整个工程项目分为五个合同段分别进行施工，华邦建投公司也自行施工其中一个合同段，且亦存在延期交工的情形，故这些费用或利息损失即便真实存在，其中应由负责第四合同段施工的中铁股份公司负担多少，华邦建投公司并未提供证据证明。一审法院在向华邦建投公司释明、华邦建投公司明确表示不申请鉴定的情况下，对其该部分主张不予支持，有相应的理据，并无不当。
综上所述，华邦建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中铁股份公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民初25号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民初25号民事判决第一项为：中国中铁股份有限公司向华邦建投集团股份有限公司支付逾期交工违约金3720000元；
三、驳回华邦建投集团股份有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回中国中铁股份有限公司的其他上诉请求。
上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕，若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费541800元，由华邦建投集团股份有限公司负担505240元，中国中铁股份有限公司负担36560元。二审案件受理费541800元，由华邦建投集团股份有限公司负担505240元，中国中铁股份有限公司负担36560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾清林
审 判 员 于 明
审 判 员 孙祥壮
二〇二二年九月二十七日
法官助理 乔希木
书 记 员 张 蔚
来源：中国裁判文书网
转自：最高判例
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